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Étant donné que l'Islam est né et s'est répandu dans une région désertique où les ressources en eau étaient extrêmement précieuses, les sources et les érudits musulmans ont beaucoup à dire sur la propriété et le transfert de l'eau et le régime foncier. L'environnement ne constitue pas, toutefois, la seule raison à tout cela. Il faut y voir aussi le rapport que l'Islam entretient avec la nature en tant que religion monothéiste cherchant à réglementer le comportement humain en fonction des ordres d'Allah.

Avant le prophète Mohammed, pendant la « période d'ignorance » (djahilyya), l'eau, en Arabie, ne faisait pas l'objet de réglementation. La tribu entière ou la personne dont les ancêtres avaient creusé le puits en devenait propriétaire. Dans les deux cas, la tribu ou le propriétaire individuel du puits imposait des frais à toutes les autres tribus qui venaient réclamer de l'eau pour leur besoin propre ou pour leurs animaux (Caponera 1973). Au sud de l'Arabie, où l'eau était abondante, la propriété individuelle dominait et pouvait être divisée en parts infinitésimales. La vente d'eau était une pratique courante. En général, toutefois, l'eau était rare pour les sédentaires et les nomades, et sa propriété a été l'objet de nombreux conflits sanglants : c'était la loi du plus fort.

Le prophète Mohammed prêchait pour sa part la charité comme étant la vertu principale, en ce sens qu'il fallait aider l'infortuné et savoir se détacher des biens matériels. Ainsi, à partir de ce grand principe et conformément aux paroles d'Allah : « Celui qui aura fait le poids d'un atome de bien, le verra ; celui qui aura fait le poids d'un atome de mal, le verra »¹, le partage de l'eau parut aux yeux du

¹ 99 : 7-8.

Prophète comme un acte de charité religieuse et devint ensuite une obligation juridique dans la plupart des cas. Le Prophète déclara aussi que l'accès à l'eau était un droit de la collectivité musulmane – aucun musulman ne devrait manquer d'eau –, et le Saint Coran sanctionna cela par cette formule générale : « […] nous avons créé, à partir de l'eau, toute chose vivante »².

En outre, le prophète Mohammed déclara ceci : « Les musulmans se partagent trois choses : le pâturage, l'eau et le combustible »³, et pour contrer toute tentative d'appropriation de l'eau, il en interdit la vente (Yahya ibn Adam 1896, 75). Voici ce que dit un hadith connexe : « Le messager d'Allah interdit la vente de l'eau excédentaire »⁴. Par conséquent, certains auteurs vinrent à croire que le Prophète avait créé une collectivité d'utilisateurs humains de l'eau (Van den Berg 1896, 123).

C'était pour empêcher une personne d'accaparer l'eau individuellement que le Prophète s'efforça d'assurer l'accès à l'eau à tous les membres de la collectivité. Sur Ses conseils, Othman acheta le puits de Ruma et en fit un usufruit ou une propriété collective (waqf) servant à des fins religieuses et comme service public pour les musulmans⁵. Il proclama aussi qu'il fallait irriguer les terres hautes avant les basses, et, pour prévenir l'accaparement de l'eau, il ordonna que la quantité d'eau retenue ne dépasse pas la hauteur des chevilles⁶. En outre, le Prophète reconnut que la propriété de canaux, de puits et d'autres sources donnait lieu à la propriété de certaines bordures de terrain près de l'eau (harim) sur lesquelles il était interdit de creuser de nouveaux puits afin de ne pas réduire la qualité ou la quantité d'eau des puits existants (Yahya ibn Adam 1896, 75).

Outre ces révélations fondamentales qui sont universellement reconnues par les musulmans de tous rites, sectes et écoles, d'autres principes sont énoncés dans des hadith ultérieurs, dont l'authenticité, ou du moins les interprétations, ont été contestées. Les érudits des deux principales branches de l'Islam, sunnite et chiite, par l'interprétation du sens profond des prophéties de Mohammed, ont cherché à adapter les principes à des besoins locaux engendrés par des situations plus complexes – en particulier les problèmes liés au droit de la soif, à l'irrigation, à la vente et au transfert d'eau et de terrain.

² 21 : 30.

³ Abu-Dawood 3470.

⁴ Muslim 3798.

⁵ Al-Bukhari 2.102 (source : Hadith Encyclopedia).

⁶ Al-Bukhari 3.550.

Le droit de la soif

Sur le plan juridique, le droit de la soif est celui d'étancher sa propre soif ou celle de ses animaux. Ce droit est reconnu à la fois aux musulmans et aux non-musulmans.

Selon les sunnites, le droit de la soif vise l'eau partout (Al-Wanscharisi 1909, 283)⁷. Ce principe, toutefois, peut être considéré comme un principe de service public, selon la catégorie à laquelle appartient cette eau. Les trois principales catégories d'eau (biens privés, biens publics restreints et biens publics) de la doctrine sunnite sont décrites dans le chapitre de Kadouri, Djebbar et Nehdi de cet ouvrage. Par contre, dans la doctrine chiite, le droit de la soif se limite à l'eau publique (eau, sources et puits n'appartenant à personne). En ce qui concerne l'eau appartenant à des intérêts privés, personne à part le propriétaire n'est autorisé à s'en servir, et quiconque prend cette eau doit en rendre plus tard un volume équivalent (Querry 1872, art. 69-73).

L'irrigation

Dans la doctrine sunnite, les droits communautaires ne s'appliquent qu'aux vastes étendues d'eau (Ali ibn Muhammad 1903-8, 313). Il faut faire une distinction entre l'eau de lac, laquelle peut servir à toute irrigation, sans objection, l'eau de rivière, qui peut servir à l'irrigation pourvu que cela ne cause pas de préjudice à la collectivité, et l'eau de pluie, qui tombe sur un terrain n'appartenant à personne, disponible à quiconque désire s'en servir pour l'irrigation. Le propriétaire du lot cultivé le plus rapproché a préséance. Si plusieurs lots cultivés sont situés à proximité, il n'ya aucune priorité ; toutefois, le propriétaire dont les cultures ont le besoin le plus urgent en eau se sert le premier (Ahmad ibn Husain 1859, 900 ; Khalil ibn Ishak 1878, sec. 16.1,20.2, 20.3).

Les droits d'irrigation des particuliers peuvent comporter une appropriation individuelle et, dans la jurisprudence sunnite, les règles sont différentes selon que les droits ont trait à de petites rivières (où l'eau doit être stockée jusqu'à ce qu'elle atteigne le niveau requis), à des canaux, à des puits, à des sources ou à de l'eau pluviale.

⁷ Al-Bukhari 2.104.

En ce qui concerne les petites rivières où l'eau doit être stockée jusqu'à ce qu'elle atteigne le niveau requis (Ali ibn Muhammad 1903-8, 313 et 322), deux principes généraux régissent les droits d'irrigation. Lorsque l'eau est rare, les zones en amont sont irriguées en premier lieu, mais la quantité d'eau retenue ne doit pas dépasser le niveau des chevilles ; dans les autres cas, on peut irriguer à volonté (Khalil ibn Ishak 1878, sec. 19-21).

Quant à la quantité d'eau que le propriétaire d'un lot en amont devrait retourner pour l'irrigation d'un lot en aval, l'école de pensée shafi'ite considère que seul le surplus d'eau (ce qui reste dans son champ lorsque le sol est saturé) devrait être envoyé, mais, selon l'école de pensée malikite, un propriétaire en amont ne devrait pas retenir artificiellement de l'eau après avoir irrigué ses terres, mais permettre au surplus de passer aux terres en aval, sans attendre que ses champs soient complètement saturés. Si, à la suite de cela, les terres en aval sont inondées, il n'a pas de dommages à payer, pourvu que cela ne soit pas attribuable au dépit ou à la négligence (Ali ibn Muhammad 1903-8, 315).

Les canaux d'irrigation sont la propriété commune des personnes qui les construisent ; celles-ci sont les seules autorisées à se prévaloir du droit d'irrigation (Ali ibn Muhammad 1903-8, 316 ; Al-Wanscharisi 1909, 285). Quant aux autres travaux de construction (moulins, ponts, etc.), le consentement de tous les copropriétaires est requis (Ali ibn Muhammad 1903-8, 316 ; Al-Wanscharisi 1909, 285). Les modalités d'utilisation devraient faire l'objet d'un accord mutuel entre toutes les personnes concernées (Ibn ‘Abidin 1869, 439).

Quiconque creuse un puits, que ce soit sur son terrain ou sur un terrain inoccupé, devient propriétaire de l'eau du puits au terme du creusement (Ali ibn Muhammad 1903-8, 321). La propriété liée à l'utilisation est également discutée (Muhammad ibn Ali 1923, 169). Seul le propriétaire du puits est détenteur du droit d'irrigation et n'a pas l'obligation de fournir de l'eau pour irriguer d'autres terres (Ahmad ibn Husain 1859, 90-91 ; Khalil ibn Ishak 1878, sec. 18, 19 ; Ali ibn Muhammad 1903-8,319-20).

L'école de pensée malikite insiste sur le fait que le don d'un surplus d'eau à un propriétaire dont le puits s'est affaissé sans qu'il y soit pour quelque chose est obligatoire et non payé ; toutefois, si l'affaissement résulte de la négligence de ce propriétaire, il pourrait alors n'obtenir cette eau qu'en la payant (Khalil ibn Ishak 1878, sec. 18, 19) ; Malik ben Anas 1911,190-91). Selon l'école de pensée shafi'ite, il est toujours obligatoire de donner à d'autres son surplus d'eau afin qu'il serve à l'irrigation des champs. De son côté, l'école de pensée hanafite dit que le propriétaire de l'eau n'a aucune obligation.

Quiconque trouve ou améliore une source sur un terrain inoccupé détient exclusivement le droit d'irrigation (Ali ibn Muhammad 1903-8, 321), et l'eau pluviale appartient au propriétaire du terrain où elle tombe (Khalil ibn Ishak 1878, sec. 16.1, 20.1). En aucun cas, toutefois, le surplus de l'eau de source et de l'eau pluviale ne peut être refusé pour irriguer une terre où les cultures risquent de périr.

Le principe chiite général en matière de droits d'irrigation veut que ceux-ci appartiennent exclusivement au porteur du titre de la source d'eau en question, libre de toute servitude. Dans les cas où la source compte plusieurs propriétaires, la répartition de l'eau variera selon qu'il s'agit d'un ruisseau, d'un puits, de la pluie, d'un canal artificiel ou d'un cours d'eau naturel.

Lorsque les besoins de chacun sont satisfaits par l'approvisionnement provenant d'une source, d'un puits ou de la pluie, ou lorsque les propriétaires s'entendent sur les modalités de la propriété, il n'ya aucune difficulté. Si tel n'est pas le cas, l'eau est répartie proportionnellement à la dimension des lots respectifs, et, comme il se doit, selon l'emplacement du terrain (Querry 1872, art. 74). Par contre, l'eau d'un canal artificiel devient la propriété de ceux qui l'ont creusé, et le droit d'irrigation est exercé proportionnellement aux fonds investis (ibid., art. 75). Quant aux cours d'eau naturels, les propriétaires en amont sont les premiers à pouvoir en utiliser l'eau – pour les cultures, les plantes devraient être couvertes d'eau ; pour les arbres, le pied de l'arbre devrait être sous l'eau ; pour les dattiers, la hauteur de l'eau devrait correspondre à la hauteur du tronc. Le propriétaire en amont n'est pas obligé de laisser l'eau atteindre les terres en aval avant d'avoir terminé sa propre irrigation de la façon décrite, même si les cultures des propriétaires en aval en souffrent (ibid. art. 76, 77).

Le transfert et la vente de propriété hydrique

Dans la jurisprudence sunnite, les écoles de pensée malikite et shafi'ite respectent le principe selon lequel le propriétaire d'une réserve d'eau peut vendre celle-ci ou en disposer comme il l'entend, sauf lorsqu'il s'agit d'un puits creusé pour abreuver le bétail (Khalil ibn Ishak 1878, art. 1220, sec. 16, 17 ; Malik ben Anas 1911, 122 ; Ali ibn Muhammad 1903-8, 320). La raison de la vente, toutefois, doit être connue et stipulée. Les écoles de pensée hanifite et hanbalite, quant à elles, n'autorisent que la vente de l'eau dans des conteneurs (Ibn ‘Abidin 1869, 441).

En revanche, le droit d'irrigation est lié à la terre et suit celle-ci dans toute transaction dont elle fait l'objet. Bien que le propriétaire puisse disposer d'un terrain sans céder le droit d'irrigation, les doctrines diffèrent en ce qui concerne le droit de disposer des droits d'irrigation en pareil cas. L'école hanifite ne permet pas de vendre le droit d'irrigation, lequel ne se transmet que par héritage. Le propriétaire peut toutefois rattacher le droit d'irrigation à un autre terrain lui appartenant et dépourvu d'un tel droit, ou qu'il acquiert ; le droit d'irrigation peut alors être vendu avec le terrain, augmentant du même coup sa valeur (Ibn ‘Abidin 1869, 441). Au contraire, l'école malikite accorde entière liberté pour disposer du droit d'irrigation. Elle reconnaît, en particulier, le droit de le vendre en réservant l'usage de l'eau pour certains jours précis. Elle permet aussi de vendre des fractions de temps d'irrigation, sans devoir céder le droit de propriété lui-même ; la vente ou la location d'un droit d'irrigation, quel que soit le terrain, est aussi possible (Malik ben Anas 1911, 10 : 121-22).

Selon les principes chiites, l'eau ne peut être vendue sans être mesurée ou pesée, c'est-à-dire qu'elle doit être dans un contenant en raison de « l'impossibilité de la livrer autrement sans que ne s'y mêlent des corps étrangers » (Querry 1872, art. 67).

Le régime foncier et les droits de l'eau

L'Islam a débuté sans mécanismes administratifs ; il s'est donc développé à partir des coutumes. La propriété foncière telle qu'elle existe dans l'Islam était largement déterminée par les lois territoriales musulmanes, lesquelles se sont précisées au cours des siècles suivant la conquête musulmane principalement en fonction de la notion byzantine de propriété suprême détenue par le chef de l'État.

Les pratiques liées à l'impôt foncier se sont perfectionnées, compte tenu des exemples généraux du Prophète. La population était divisée en deux catégories : les musulmans et les non-musulmans (dhimmi). Les musulmans payaient une taxe désignée par « dixième » (usher), laquelle variait entre 5 et 10 % de la valeur de la récolte, selon que la terre était irriguée (artificiellement ou naturellement) ou non. Les non-musulmans payaient deux sortes de taxes : jizya et kharaj, ce qui finit par signifier respectivement « cens », sorte de tribut pour la protection, et « impôt foncier ».

L'expression « communauté musulmane » est celle dont se servent les juristes musulmans pour désigner l'État ; quant au mot « imam », d'abord khalifa, puis, plus tard, sultan, il désigne le représentant en titre de la communauté. Question de principe, les imams ne détenaient jamais d'autorité ou de pouvoir juridique classique permettant d'exercer un contrôle sur la répartition des eaux irriguant les terres privées (propriété miri, ce propriétaire détenant tous les droits de disposer de cette eau). Toutefois, l'autorité des imams a été étendue à l'eau liée à la propriété miri car il s'agit d'une propriété au sein de la propriété collective de l'ensemble de la collectivité musulmane.

L'ultime propriétaire de la propriété miri est l'État, et le propriétaire foncier jouit du statut d'un quasi-propriétaire. Il peut vendre, louer, hypothéquer et donner la propriété, mais il ne peut la léguer par testament. En pratique, les fils peuvent hériter d'une succession même si cela n'était pas permis au début, mais, s'il n'y a pas d'héritier, la propriété doit alors revenir à l'État. L'État possède un droit de supervision. La théorie selon laquelle la terre donnée pour la culture est effectivement cultivée par le destinataire ou l'occupant et que celui-ci paie les taxes est suspendue. La validité du transfert de telles terres doit être certifiée par l'État ou ses représentants.

Il y a de nombreuses formes de propriété collective, dont les plus importantes sont mawat, mewat ou mushaa, kharaj et waqf.

Mawat et mewat ou mushaa sont des terres non cultivées, des « terres incultes ». Elles sont considérées comme propriétés collectives de la communauté musulmane en Arabie, en Irak, en Jordanie, au Liban et en Syrie. Cette forme de propriété foncière permet de ne détenir qu'une partie de la possession appartenant collectivement au village ou à la tribu ; le droit de propriété individuel n'existe pas. Un système de rotation permet à chacun de recevoir annuellement une partie différente. Bien que soit reconnu le pouvoir absolu du khalifa d'accorder de telles concessions, soit en cédant à la fois la propriété du terrain et de l'eau qui s'y trouve, soit en accordant séparément des titres pour l'eau et le terrain, d'autres concepts sont apparus dans diverses écoles juridiques. D'une part, l'école de pensée hanifite prétend qu'il n'y a pas d'appropriation privée de terrain sans culture, même avec la permission du souverain ; d'autre part, l'école malikite affirme que, avec une telle permission, le terrain peut appartenir à un particulier, pourvu qu'il y ait exploitation (Malik ben Anas 1911, 15 : 195).

Kharaj, ou les terres conquises, sont des terres cultivées et productives pour lesquelles l'impôt foncier (kharaj) est réclamé comme cela se fait pour toute terre conquise et dont l'occupant n'a été ni expulsé, ni exproprié par le souverain, qu'il soit ou non converti à l'Islam. Propriétés de la communauté musulmane, ces terres sont administrées par le khalifa. En principe, le propriétaire ne possède pas de titre de propriété totale, mais jouit de l'usufruit. Les autorités administratives musulmanes étaient traditionnellement responsables de toutes les questions relatives à l'eau de ces terres.

Waqf est le terrain appartenant à l'État et dont le revenu constitue un revenu d'État ; il est attribué à des fondations pieuses : mosquées, cimetières, fontaines, écoles, etc.

La pratique actuelle

Selon l'Islam, les ressources en eau sont propriété publique (appartiennent à l'État ou relèvent du domaine public). Cela facilite la gestion adéquate de l'eau. En fait, la plupart des pays musulmans qui ont récemment adopté des lois relatives à l'eau ont déclaré celle-ci comme faisant partie de l'État ou relevant du domaine public. S'ensuit alors l'obligation d'obtenir un permis ou une concession avant de pouvoir utiliser l'eau. Dans ces permis, qui sont temporaires (d'un an à cinquante ans), l'administration chargée de l'eau peut ajouter toutes les conditions qu'elle juge nécessaires compte tenu des plans et de l'intérêt public.

La même procédure est suivie pour le paiement des tarifs d'eau, des droits ou des autres exigences financières. S'il est impossible, en théorie, d'imposer une taxe sur l'eau elle-même parce qu'elle constitue un don de Dieu, il demeure parfaitement légitime de taxer les services d'eau ou l'approvisionnement pour diverses fins, toujours avec un permis. C'est ce qui se fait dans de nombreux pays musulmans.

Le transfert d'eau peut aussi se faire conformément à ce que souhaite l'administration chargée de l'eau, laquelle peut restreindre, dans certaines conditions, le droit d'utiliser l'eau ou de la transférer à un autre utilisateur. Si toute l'eau doit être retirée à un groupe d'utilisateurs pour des raisons légitimes, l'administration est en droit de le faire dans les circonstances appropriées et moyennant compensation.

L'Islam n'impose pas de restriction au commerce de l'eau. L'eau, propriété publique, ne peut être transférée, mais il en est autrement de son utilisation. Par conséquent, si un utilisateur, petit ou grand, possède un permis d'utilisation d'eau ou une concession, il peut procéder à l'échange de cette eau avec un autre utilisateur, petit ou grand, si l'administration de l'eau, fiduciaire de l'eau publique, y consent.

Dans les pays musulmans, la mauvaise gestion des ressources en eau résulte des lois fragmentées sur l'eau et des institutions de l'eau inefficaces. Cela s'explique par l'absence d'une législation complète et d'organismes adéquats pour appliquer la loi. Par exemple, une législation sur l'eau s'impose pour lutter contre la pollution des eaux souterraines, surtout dans les aquifères peu profonds, pollution attribuable au déversement d'eaux usées non traitées. Dans le même sens, un système de permis est nécessaire pour lutter contre la pollution en déterminant des normes de rejet et en assurant leur respect. En outre, la mise en place d'une administration de l'eau extensive veillant à toutes les formes d'utilisation de l'eau est de la plus haute importance. La réunion du groupe d'experts sur la législation relative à l'eau (Expert Group Meeting on Water Legislation) de la Commission économique et sociale pour l'Asie occidentale CESAO (ONU) qui a eu lieu à Amman le 20 novembre 1996, conclut que « la gestion et le développement intégrés de l'eau dépendent de l'adoption d'un cadre législatif efficace axé sur une approche intégrée, consacrée à la réglementation, au développement et à la gestion de l'eau et à d'autres activités connexes » (CESAO 1996). L'adoption de lois relatives à l'eau insistant sur la gestion des ressources en eau s'impose certainement dans tous les pays musulmans, et les préceptes religieux de l'Islam ne représentent pas un obstacle à la gestion adéquate de tous les aspects des ressources en eau.

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